• Bartłomiej Dmitruk

Umowy o zachowaniu poufności (NDA) w transakcjach fuzji i przejęć (M&A)



Dlaczego poufność w transakcjach M&A jest tak ważna?


Transakcja sprzedaży firmy lub pozyskania inwestora jest strategiczną decyzja i procesem z punktu widzenia właściciela. Poufność takiego procesu, zakres informacji oraz sposób udostępniania dokumentów i informacji jest krytyczna, ponieważ każde nieuprawnione ujawnienie informacji może mieć negatywny wpływ na normalne funkcjonowanie sprzedawanej firmy oraz na sam proces sprzedaży firmy.


Oto kilka wybranych konsekwencji ujawnienia informacji poufnych w procesie sprzedaży firmy:


· Relacje sprzedawanej firmy z klientami i dostawcami mogą być zagrożone, jeśli dowiedzą się oni, że firma jest w procesie sprzedaży i może zmienić właściciela;

· ważne informacje, takie jak listy klientów, tajemnice handlowe i know-how, mogą być zagrożone;

· stabilność kluczowych osób zatrudnionych w sprzedawanej firmie może być zagrożona;

· firma może być odpowiedzialna za naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych, przepisów antymonopolowych, przepisów o nadużyciach na rynku oraz innych przepisów branżowych.


W konsekwencji, sprzedający w procesie M&A zazwyczaj wymagają od potencjalnych nabywców zawarcia umowy o zachowaniu poufności (NDA), zanim sprzedający ujawni jakiekolwiek informacje potencjalnemu nabywcy.


Inne sposoby niż NDA na zachowanie poufności


Poza umową o zachowaniu poufności, sprzedający mogą chronić poufność informacji biznesowych w inny sposób. Oto trzy wskazówki, których zastosowanie sprzedający może rozważyć:


· ogranicz liczbę osób zaangażowanych w projekt sprzedaży firmy. Dokładnie przemyśl, którzy członkowie personelu muszą być zaangażowani i na jakim etapie procesu sprzedaży powinni zostać wprowadzeni;

· stwórz procedury dotyczące sposobu dostarczania informacji oraz tego, w jaki sposób kupujący może przeglądać/udostępniać te informacje. Aby osiągnąć ten cel, sprzedający mogą zdecydować się na zakup usługi Virtual Data Room SECUDO, aby odpowiednio zabezpieczyć udostępniane dokumenty i mieć kontrolę nad całym procesem dostarczania informacji potencjalnym nabywcom;

· bądź świadomy tego, gdzie odbywają się spotkania i komunikacja. Niezależnie od tego, czy planujesz spotkanie fizyczne, czy też organizujesz wideokonferencję lub konferencję telefoniczną, miejsce takich spotkań powinno znajdować się z dala od ciekawskich oczu i z dala od uszu osób nieuczestniczących w spotkaniu. Dla fizycznych spotkań, warto wynająć salę konferencyjną poza firmą w neutralnym miejscu lub skorzystać z sali/biura kancelarii prawnej lub doradcy transakcyjnego obsługujących transakcję.


Wzajemne lub jednostronne umowy o zachowaniu poufności


Ważne jest ustalenie, czy tylko jedna strona będzie ujawniać informacje drugiej, czy też obie strony będą wymieniać się informacjami poufnymi. Sprzedający prawie zawsze będą musieli ujawnić informacje poufne kupującym, ale istnieją transakcje, w których kupujący również powinien ujawnić informacje poufne sprzedającemu. Strony będą zatem musiały przedyskutować, jaką formę NDA zastosować: czy jest to wzajemne NDA ("dwukierunkowy" przepływ informacji), czy też jednostronny NDA ("jednokierunkowy" przepływ informacji).


Prawdą jest, że niektórzy potencjalni nabywcy mogą nie chcieć ujawniać poufnych informacji o sobie i dlatego odrzucą wszelkie prośby o podpisanie wzajemnego NDA. Dotyczy to zwłaszcza nabywców, którzy planują zakup przedsiębiorstwa przy użyciu 100% własnej gotówki.


Ostatecznie to, czy NDA jest wzajemne czy nie, może być w dużym stopniu uzależnione od tego, która ze stron ma większą "siłę przetargową". Ale niezależnie od siły przetargowej mogą zaistnieć sytuacje, w których sprzedający może chcieć podjąć twardą próbę wywarcia nacisku na kupującego, aby podpisał wzajemne NDA. Na przykład, gdy sprzedający przewiduje, że kupujący zakupi firmę sprzedającego płacąc swoimi akcjami, sprzedający zazwyczaj chcą się upewnić, że ich otrzymanie akcji kupującego stanowi uczciwą wymianę. Aby to zrobić, sprzedający będzie musiał dostarczyć kupującemu informacje o firmie kupującego, w celu potwierdzenia uczciwości tej wymiany. Zrozumienie biznesu kupującego jest tym bardziej ważne, gdy właściciel (właściciele) firmy sprzedającego zajmie pozycję w firmie kupującego po transakcji.


Inne sytuacje, w których wzajemne NDA byłoby ważne, to takie, w których sprzedający ma obawy co do wiarygodności kredytowej kupującego i chce zrozumieć zdolność kupującego sfinansowania zakupu jego firmy.


Kluczowe zapisy NDA


Chociaż nie jest to wyczerpująca lista ważnych zapisów, które powinny być uwzględnione w negocjacjach, następujące kluczowe terminy powinny być dokładnie przeanalizowane:


1. tożsamość stron i kto jest objęty umową NDA;

2. definicja informacji poufnych;

3. cel informacji poufnych;

4. wyłączenia z poufności;

5. zobowiązanie do zwrotu lub zniszczenia informacji poufnych;

6. czas, przez jaki informacje poufne mają być chronione;

7. ewentualne kary / konsekwencje w przypadku naruszenia.



1. Tożsamość stron i kto jest objęty umową NDA


To, kim są strony, jest zazwyczaj dość proste i będzie opisane na początku NDA. Trudniejszą kwestią jest to, czy muszą istnieć inne osoby lub firmy, które powinny być związane umową NDA. Na przykład, czy są jakieś filie lub inne firmy związane z kupującym, które również powinny być objęte NDA? Czy odbiorca spodziewa się przekazać poufne informacje zewnętrznym doradcom, takim jak prawnicy, audytorzy lub bankierzy inwestycyjni? Jeśli tak jest, to NDA powinna jasno określać, w jaki sposób te strony mają być związane.


Z perspektywy kupującego, będzie on miał motywację do upewnienia się, że NDA swobodnie pozwala mu na dzielenie się poufnymi informacjami z wszelkimi pracownikami lub doradcami, których potrzebuje. Jeśli NDA uniemożliwia kupującemu takie działanie, wówczas kupujący powinien upewnić się, że NDA posiada mechanizmy pozwalające na skuteczne uzyskanie zgody sprzedającego dla tych pracowników i doradców.


Z perspektywy sprzedającego, sprzedający będzie miał motywację, aby upewnić się, że NDA odpowiednio chroni go przed udostępnieniem przez kupującego informacji osobom trzecim, zwłaszcza doradcom zewnętrznym i inwestorom zewnętrznym. Bardzo często, NDA będzie utrzymywać kupującego odpowiedzialnym prawnie za wszelkie naruszenia poufności przez jego pracowników lub zewnętrznych doradców.


2. Definicja informacji poufnych


Nie ulega wątpliwości, że zdefiniowanie tego, co NDA uważa za "informacje poufne" ma ogromne znaczenie. Sprzedający chcieliby, aby definicja była jak najszersza, aby zapewnić, że wszelkie informacje, które przekazują, są odpowiednio chronione. Kupujący, z drugiej strony, chcieliby mieć pewność co do tego, co jest objęte umową, więc ich motywacją jest to, aby definicja była sformułowana jak najwężej.


Istnieją cztery potencjalnie "kłopotliwe" kwestie, które obie strony będą musiały rozstrzygnąć:


· Dokumenty oznaczone jako "poufne". Czy NDA powinno obejmować tylko dokumentację, która została oznaczona przez sprzedającego jako "poufna"? To oczywiście nie byłoby idealne dla sprzedających, ponieważ jest to obciążenie administracyjne, aby zapewnić, że cała odpowiednia dokumentacja jest wyraźnie oznaczona jako "poufna". Nie zapewnia to również komfortu w przypadku, gdy mogły istnieć informacje poufne ujawnione w inny sposób. Kupujący, z drugiej strony, byliby przychylni temu rozwiązaniu, ponieważ zapewni to pewność co do tego, jakie informacje są objęte NDA.

· Informacje ustne. Czy NDA powinna obejmować informacje ustne przekazane kupującemu?

· Klauzula "rezydualna". Czy NDA powinna zawierać klauzulę "rezydualną"? Klauzula rezydualna zwalnia z obowiązku zachowania poufności wszelkie informacje zachowane w nieuświadomionej pamięci pracowników odbiorcy.

· Nieujawnianie interesu strony w transakcji. Wielu kupujących nie chce, aby sprzedający ujawnił innym swoje zainteresowanie zakupem danego przedsiębiorstwa. Dlatego też chcieliby, aby NDA zachowało w tajemnicy tożsamość kupującego oraz fakt, że rozmowy toczą się ze sprzedającym. Sprzedający, z drugiej strony, mogą chcieć ujawnić osobom trzecim, że istnieją inne zainteresowane strony, jeśli zabiegają o zainteresowanie ze strony innych perspektyw.


3. Cel informacji poufnych


Cel (lub sposób, w jaki informacje powinny być wykorzystane przez odbiorcę) jest zasadniczą częścią NDA. Zobowiązanie to występuje obok zobowiązania odbiorcy do zachowania poufności informacji i razem tworzą one dwa filary NDA.


Cel NDA może być bardzo konkretny. Typowy język w NDA dla transakcji M&A będzie zawierał jednoznaczne stwierdzenie, że: "przekazane informacje nie mogą być wykorzystywane w żadnym innym celu niż ocena transakcji M&A".


4. Wyłączenia z poufności


Zobowiązanie do zachowania poufności informacji na mocy NDA prawie nigdy nie jest zobowiązaniem bezwzględnym, bezwarunkowym. Istnieją pewne sytuacje, w których należy dokonać dozwolonego wyjątku w ramach NDA i wyłączyć wymóg zachowania poufności.


Typowe przykłady scenariuszy wyłączenia obejmują następujące sytuacje:


· Gdy prawo lub przepisy wymagają ujawnienia. Praktycznie wszystkie dobrze sporządzone NDA będą zawierały klauzulę wyłączenia pozwalającą na ujawnienie, jeśli informacje są wymagane lub żądane przez organy rządowe, organ regulacyjny lub gdy nakazał to sąd;

· Gdy informacja jest już publicznie znana. Jeżeli informacja jest już publicznie znana (i nie została podana do publicznej wiadomości przez odbiorcę z naruszeniem NDA), wówczas byłoby zbędne, aby ta informacja była chroniona na mocy NDA.

· Gdy informacja ta była już znana odbiorcy. Podobnie jak w punkcie powyżej, jeżeli odbiorca wiedział już o pewnych informacjach, być może dlatego, że otrzymał je od innej strony, która nie miała obowiązku zachowania poufności wobec strony ujawniającej, można wysunąć argument, że byłoby niewłaściwe lub niesprawiedliwe, aby odbiorca był prawnie zobowiązany do zachowania tych informacji w poufności.

· Gdy informacja została ujawniona niezależnie bez odniesienia do informacji poufnej. Również ten wyjątek jest podobny do dwóch poprzednich. Ogólną zasadą tych wyłączeń jest założenie, że jeśli odbiorca "już zna" informację, ponieważ pozyskał ją niezależnie bez odniesienia do informacji poufnej, to dlaczego ta informacja powinna być chroniona?


5. Obowiązek zwrotu lub zniszczenia informacji


Większość umów o zachowaniu poufności zawiera klauzulę stwierdzającą, że odbiorca powinien zwrócić lub zniszczyć informacje na żądanie ujawniającego. Obowiązek ten pojawia się zazwyczaj w momencie, gdy jedna ze stron decyduje się zakończyć negocjacje i nie kontynuować transakcji.


Trudność polega na tym, że wymóg ten musi być zrównoważony przez względy praktyczne i obowiązki przechowywania dokumentacji, które może mieć odbiorca. W związku z tym kupujący może chcieć wynegocjować ze sprzedającym wyjątek, dzięki któremu odbiorca nie będzie musiał usuwać plików elektronicznych z serwerów i systemów kopii zapasowych.


Ponadto, kupujący może mieć obowiązek zachowania kopii informacji dla celów prawnych lub regulacyjnych. To może nie być zbyt dobrze widziane przez sprzedającego. Jednak częstym obejściem jest posiadanie przez firmę prawniczą lub dostawcę usługi Virtual Data Room kopii w imieniu odbiorcy, aby spełnić swoje obowiązki prawne.


6. Długość czasu, przez który poufne informacje mają być chronione


Dokładnie, jak długo NDA powinna trwać jest jednym z najsilniej negocjowanych części NDA. Z punktu widzenia strony ujawniającej, argumentem jest to, że NDA powinno trwać wiecznie, aby chronić wyjątkowo wrażliwe informacje. Po stronie odbiorcy argumentem jest to, że wieczne NDA jest nierozsądne, głównie dlatego, że jest niewykonalne.


Nie ma jednoznacznych standardów rynkowych co do tego, jakie powinny być odpowiednie ramy czasowe NDA. W grę wchodzi wiele czynników. Na przykład, firmy z dużą ilością wrażliwej własności intelektualnej mogą skutkować dłuższym okresem obowiązywania NDA. Zwyczaje biznesowe i praktyki handlowe mogą również wpływać na to, co jest uważane za akceptowalny limit czasowy.


7. Konsekwencje / kary w przypadku naruszenia umowy NDA


Strona lub strony ujawniające mogą jasno określić w NDA wysokość kary za każdy przypadek naruszenia umowy. W przypadku braku takiego zapisu strony mogą dochodzić roszczeń na zasadach ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego.


Informacje „superwrażliwe” w NDA


W przypadku, gdy działalność gospodarcza jest w dużym stopniu uzależniona od tajemnicy handlowej, "know-how" lub cennej własności intelektualnej, nie jest niczym niezwykłym, aby ujawniający miał drugą umowę o zachowaniu poufności zarezerwowaną dla ujawnienia "superwrażliwych" informacji.


W tym przypadku kluczowe są terminy i kontrola dokumentów. Na przykład, sprzedający może, w ramach pierwszego NDA, ujawnić istnienie jakiejś wysoce wrażliwej tajemnicy handlowej, która zostanie udostępniona na znacznie późniejszym etapie. Sprzedający może postawić warunek, że kupujący nie otrzyma takich informacji do czasu podpisania wiążącego zobowiązania umownego do zakupu przedsiębiorstwa. Ponadto, sprzedający może również uzależnić ujawnienie od podpisania drugiej umowy o zachowaniu poufności, obejmującej konkretnie daną superwrażliwą informację.


W takich sytuacjach rozsądne może być również nałożenie praktycznych środków kontroli, takich jak ujawnienie informacji za pośrednictwem narzędzia takiego jak Virtual Data Room SECUDO w trybie bardzo bezpiecznym „Spy View”. Dostęp do takich informacji jest wtedy ograniczony do kluczowych osób w transakcji (decydentów) i jest bardzo dokładnie monitorowany i kontrolowany.


Praktyczne aspekty umowy NDA


Gdzie znaleźć dobry wzór takiej umowy? Umowę taką przygotować może kancelaria prawna lub prawnik wewnętrzny w firmie. Można też posiłkować się standardami wypracowanymi przez wiarygodne źródła w sieci – jednym z takich miejsc jest portal www.oneNDA.org. W kilku krokach możemy otrzymać tam wzór umowy NDA po angielsku, który możemy zaadaptować na potrzeby transakcji M&A lub innego projektu.


Podsumowanie


Umowa o zachowaniu poufności jest zazwyczaj pierwszym krokiem pomiędzy sprzedającym a kupującymi w procesie sprzedaży firmy. Pomimo, że wydaje się być relatywnie prostą umową, może regulować bardzo precyzyjnie relacje dotyczące ujawniania informacji poufnych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i niejednokrotnie decydują o przewadze konkurencyjnej sprzedawanej firmy.


O nas


DealDone jest wyspecjalizowaną firmą, oferującą wysokiej jakości produkty z dziedziny bezpieczeństwa informacji i danych. Oferujemy usługi digitalizacji oraz oprogramowanie w zakresie nowoczesnych technologii obiegu informacji poufnych, informacji niejawnych, danych wrażliwych oraz digitalizacji, zabezpieczania, szyfrowania i udostępniania danych i dokumentów wewnątrz i na zewnątrz organizacji.


DealDone opracowała i wprowadziła do sprzedaży system Virtual Data Room SECUDO. SECUDO to platforma bezpiecznej wymiany i przetwarzania informacji poufnych, oferowana w modelu Software-as-a-Service dla klientów biznesowych.






14 wyświetleń

Ostatnie posty

Zobacz wszystkie